前言

 

　　8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定查处办法》。为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。

 

　　*条为了规范建筑工程施工承发包活动，*工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及*等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

 

　　【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。

 

　　制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及*等违法行为，规范建筑市场秩序，*工程质量和施工安全。制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。

 

　　第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

 

　　【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。

 

　　第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及*等违法行为的认定查处工作。

 

　　县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及*等违法行为的认定查处工作。

 

　　【释义】本条是关于违法行为认定查处工作职责分工和实施主体的规定。各地对本行政区域内的建筑工程违法发包、转包、违法分包及*等违法行为认定查处工作的具体职责分工，由各省级人民政府住房城乡建设主管部门按照本办法规定在制定本地的实施细则中予以明确。

 

　　第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应*条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

 

　　【释义】本条是关于违法发包定义的规定。

 

　　本条是根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规关于工程发包方面的禁止性规定，对违法发包行为进行的定义。本条规定的“……等违反法律法规规定的行为”是理解的重点和难点。

 

　　如《建筑法》第二十二条规定：“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应*条件的承包单位。”第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应*等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”

 

　　需要指出的是，由于个人不符合企业*的主体条件，现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位。因此，在本办法中，为准确界定违法发包、以及转包、*、违法分包行为，将发包人把工程发包给个人或承包人将工程分包给个人的做法均列为违法行为。

 

　　第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：

 

　　(一)建设单位将工程发包给个人的;

 

　　(二)建设单位将工程发包给不具有相应*或安全生产许可的施工单位的;

 

　　(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

 

　　(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

 

　　(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

 

　　(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

 

　　(七)建设单位违反施工合同约定，*各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

 

　　(八)法律法规规定的其他违法发包行为。

 

　　【释义】本条是关于违法发包的八种具体表现情形的规定。

 

　　其中第(一)、(二)、(五)种情形是根据违法发包的定义直接规定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)种情形是依据《建筑法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》对工程招标发包的有关规定，从未履行发包法定程序、设置不合理的招投标条件、另行发包、指定分包等角度规定的四种具体情形;第(八)种情形是兜底条款，需要根据相关法律法规规定以及具体违法行为认定。例如《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。”若建设单位违反该规定，未办理建设工程规划许可证就进行工程施工发包的，也应属于违法发包行为。

 

　　第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

 

　　【释义】本条是关于转包定义的规定。

 

　　《建筑法》、《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却规定了法律禁止的两种转包行为。如《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本办法对“转包”的定义正是来源于此，并在表述上更加细化和精确。

 

　　第七条存在下列情形之一的，属于转包：

 

　　(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

 

　　(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

 

　　(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;

 

　　(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

 

　　(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

 

　　(六)施工总承包单位或专业承包单位*采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

 

　　(七)法律法规规定的其他转包行为。

 

　　【释义】本条是关于转包的七种具体表现情形的规定。

 

　　其中第(一)、(二)种情形是根据转包的定义直接规定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)种情形是从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备采购、劳务分包、其他形式等表现形态来规定的四种具体情形;第(七)种情形是兜底条款，明确除规定的六种情形外，法律法规规定的其他转包行为也应认定为转包。

 

　　第(一)种情形属于比较典型、比较常见的转包行为，比较好理解和认定。

 

　　第(二)种情形说明：首先，转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是